解讀醫病關係Ⅰ：醫療契約篇

序/孫森焱
此書緣由/吳志正

第一篇　緒　論
第一章 醫療糾紛之現象與問題
第一節　治絲益棼之醫療糾紛/7
第二節　醫療糾紛亂象之癥結/8
第一款/醫病間權利義務曖昧不明/9
第二款/解決之道/12
第二章　本書之導讀
第一節　本書各章之鳥瞰/19
第二節　凡　例/22

第二篇　醫療行為導論
第三章　醫療行為之定義與債法分類
第一節　醫療行為之定義/31
第一款　診療目的性之醫療行為/32
第一目　診療目的認定標準之改變/33
第二目　排除民俗療法之處置行為/33
第二款　非診療目的性之醫療行為/34
第一目　對人體有侵入性者/34
第二目　使用處方藥物或醫療儀器者/35
第二節　醫療行為之分類/38
第一款　醫療行為之債法分類/39
第一目　專斷醫療行為/40
一、專斷醫療侵權行為/40
二、專斷醫療適法行為/41
第二目　非專斷醫療行為/41
第二款　「醫療行為」與「醫療給付」之差異/43
第四章　醫療行為之特性
第一節　多樣性/47
第一款/醫療內容之多樣性/48
第一目/單純「行為的給付」/49
第二目/單純「給與的給付」/50
一、藥　品/50
二、醫療器材/51
三、醫療給付外之其他軟硬體/51
第三目/行為與給與之「合成給付」/52
第四目/行為與給與之「混合給付」/53
第五目/「不作為」之給付/55
第二款/醫療行為多樣性與法規適用之關係/55
第一目/專利法第24條/55
第二目/醫療法第82條/56
一、善良管理人注意義務之適用/57
二、故意過失責任之適用/58
法律文義解釋/59
立法目的解釋/59
比較法/59
第三目/消費者保護法第7條/61
一、單純「給與的給付」/62
二、單純「行為的給付」/64
三、混合或合成給付/65
第二節　侵權性/67
第一款/醫療行為之侵權本質/67
第二款/醫療行為侵權性之適例/68
第三款/侵權性與醫療傷害/71
第三節　協力性/73
第一款/行為上協力性/73
第一目/類　型/74
一、醫療給付提出前之協力行為/74
二、醫療給付兼需之協力行為/75
三、醫療給付受領後之協力行為/75
第二目/對醫療效果之影響/76
一、醫療給付提出前、以及給付兼需之協力行為/76
二、醫療給付受領後之協力行為/77
第三目/可預測性/78
第二款/體質上協力性/79
第一目/類　型/80
一、器質協力性/80
二、反應協力性/80
第二目/對醫療效果之影響/81
一、器質協力性/81
二、反應協力性/82
第三目/可預測性/83
第三款/協力性與醫療共同主體性/86
第四節　專屬性與從屬性/87
第一款/專屬性與從屬性之類型/88
第一目/醫療受領者之專屬、從屬性/88
一、排除大量、重複、機械性生產製造醫療給付之可能/89
二、專屬與從屬強度因醫療給付之性質而異/92
第二目/醫療給付者之專屬與從屬性/93
第二款/專屬、從屬性與債務不履行/95
第一目/專屬、從屬性與債務本旨/95
一、醫療契約行為/95
二、醫療無因管理/96
第二目/專屬、從屬性與裁量權/96
第三目/專屬、從屬性與醫師說明義務/97
第五節　裁量性/98
第一款/學說見解/99
第一目/我國學說見解/99
第二目/日本學說見解/101
第二款/本書見解/102
第一目/醫師裁量權之定義/103
一、以滿足債務本旨為前提/103
醫療契約行為之裁量性/104
須滿足專屬性與從屬性/104
須踐行說明同意原則/105
選擇權與裁量權/106
非契約醫療行為之裁量性/107
適當之無因管理/108
緊急無因管理/108
不適當之無因管理/109
二、醫療給付內容細節性、技術性、方便性等之片面決定/109
等價之醫療給付/110
不等價之醫療給付/110
第二目/醫師裁量權之多樣性/110
第三款/實務見解評析/112
第一目/我國實務見解/112
第二目/日本實務見解/118
第四款/結　語/122
第六節　專業性/124
第一款/專業性限制與要求/125
第一目/專業性之類型/125
一、獨占專業性/125
二、專科專業性/125
第二目/違反專業性之效果/127
一、違反獨占專業性/128
二、違反專科專業性/130
醫師對於本身並非該專科之事實已有認知/130
醫師對於本身並非該專科之事實缺乏認識/133
一次性醫療給付/133
繼續性醫療給付/135
第二款/專業性障礙/136
第一目/受領給付前之認知障礙/136
第二目/受領給付時之辨識障礙/137
第三目/受領給付後之審查障礙/138
一、專業給付紀錄取得不易/138
二、專業給付紀錄難期客觀/139
三、專業給付紀錄仍須專業鑑定/141
第三款/專業性與醫病雙贏/142
第七節　有限性/145
第一款/有限性之類型/146
第一目/科技有限性/147
一、能預見之科技有限性/147
正面療效/147
負面損害/150
二、不能預見之科技有限性/154
沙利竇邁（Thalidomide）事件/154
Diethylstilbestrol（DES）事件/155
三、科技有限性類型之轉換/156
第二目/非科技有限性/157
一、可歸責於供給者之客觀事由/157
二、可歸責於供給者之主觀事由/158
三、不可歸責於供給者之事由/158
第二款/有限性與各類型醫療行為/158
第一目/有限性與專斷醫療侵權行為/158
第二目/有限性與醫療契約行為/159
一、有限性與結果債務之不履行/159
科技有限性與結果債務不履行/159
非科技有限性與結果債務不履行/162
可歸責於給付者之客觀事由/162
可歸責於給付者之主觀事由/162
其他不可歸責於給付者之非科技事由/163
二、有限性與注意義務/163
科技有限性與注意義務/163
非科技有限性與注意義務/165
三、有限性與消費者保護法/169
科技有限性與消費者保護法/169
非科技有限性與消費者保護法/172
第三目/有限性與醫療無因管理/172
一、不適當之無因管理/173
二、適當之無因管理/173
三、緊急無因管理/173
第三款/有限性與醫師說明義務/174
第一目/科技有限性與說明義務/174
第二目/非科技有限性與說明義務/174
第四款/有限性之審查方式/175
第一目/科技有限性之審查/175
一、當代科技水準之審查/175
二、結果預見或迴避可能性之審查/176
第二目/非科技有限性之審查/180
第三目/整體醫療行為之審查/184
第八節　不確定性/188
第一款/醫療內容之不確定性/188
第一目/給付內容不確定之原因/189
第二目/給付內容之終究確定性/190
第二款/醫療結果之不確定性/191
第一目/不確定性不同於實驗性或試驗性/191
第二目/醫療結果之不確定因子/192
第三目/不確定性與醫療傷害歸責之論斷/193
一、主觀歸責判斷/193
二、因果關係判斷/193
三、消費者保護法之適用/197

第三篇　醫療契約
第五章　醫療契約之當事人
第一節　前　言/205
第二節　醫療提供方/209
第一款/私人開設之醫療機構/209
第一目/個人獨資開設之醫療機構/209
一、通說與實務見解/209
二、本書見解/211
獨資者為僱用人/212
獨資者為出租人/213
獨資者與醫師間係合夥關係/214
三、實務案例之評釋 /214
四、「借牌負責醫師」、「名義負責醫師」/216
第二目/合夥設立之醫療機構/218
一、負責醫師非合夥出資者/219
二、負責醫師亦為合夥人者/219
第三目/聯合診所/220
第二款/醫療法人/220
第三款/公立醫療機構/221
第四款/大學或獨立學院之附設醫院/222
第五款/開放醫院/224
第六款/指定醫師制度/225
第三節　醫療需求方/226
第一款/有意識能力者/226
第一目/完全行為能力人/226
第二目/限制行為能力人/227
一、學說見解/227
有法定代理人陪同/228
無法定代理人陪同/228
二、本書見解/229
由法定代理人代為締約/229
由未成年人親自締約/229
第三人利益契約/230
第三目/無行為能力人/231
第二款/無意識能力者/232
第一目/該第三人為病患之法定代理人/232
第二目/該第三人非為病患之法定代理人/233
第四節　胎　兒/236
第一款/胎兒非醫療契約之主體/236
第一目/胎兒非醫療契約之當事人/237
第二目/胎兒非第三人利益契約之受益人/237
第二款/醫療契約下胎兒之法律地位/239

第六章　醫療契約之成立
第一節　前　言/243
第二節　醫療契約成立之時點/245
第一款/學說之見解/246
第一目/要約之時點/246
第二目/承諾之時點/246
第二款/本書見解/247
第一目/以提前契約成立時點為原則/247
一、要約之時點/248
二、承諾之時點/248
原則採「不即為拒絕之通知」說/248
例外採「默示承諾之意思表示」說/249
第二目/代理權限之考量/250
一、以自然人受理掛號業務者/250
二、以電子系統受理掛號業務者/251
第三款/醫療實務之運作/252
第一目/門診掛號實務/252
一、病患自行預約者/253
二、由醫師預約者/253
第二目/住院登記實務/254
一、預約住院登記之性質與效力/255
二、住院醫療契約成立之時點/256
第三節　醫療契約之單複數判斷/256
第一款/一次性醫療契約/258
第一目/案例之提出/258
第二目/通說見解/259
第三目/本書見解/260
一、依締約之目的判斷/261
二、依併發症之類型判斷/262
亞急性或慢性併發症之處置/263
可歸責於醫療提供者/263
不可歸責於醫療提供者/265
急性併發症之處置/266
可歸責於醫療提供者/266
不可歸責於醫療提供者/266
三、經由門診轉住院之判斷/268
屬原門診契約內容之住院治療/268
與原門診契約目的不同之住院治療/269
四、說明同意原則無關乎判斷/269
第二款/階段性醫療契約/274
第一目/相同給付型階段性醫療契約/275
第二目/不同給付型階段性醫療契約/277
第七章　醫療契約之性質
第一節　學說爭議/282
第一款/學說見解/282
第二款/本書見解/286
第三款/適用或類推適用有名契約之原則/288
第二節　醫療契約之承攬相關性/289
第一款/醫療承攬契約之結果債務/289
第一目/醫療契約結果債務之定義/290
第二目/結果債務與醫療給付有限性/293
第三目/結果債務與委任成功報酬特約之異同/294
第四目/結果債務與締約真意/295
第五目/結果債務與舉證責任/298
第六目/結果債務內容之確定/301
第七目/結果債務之確定與阻卻違法/302
第八目/結果債務與公序良俗/303
第九目/結果債務與裁量權/304
第十目/結果債務與醫療給付者之專屬、從屬性/304
第二款/承攬瑕疵擔保與債務不履行/313
第一目/承攬瑕疵擔保責任/314
一、瑕疵之成立與內容/315
二、瑕疵之法定免除/317
三、約定加重、減免瑕疵擔保責任/319
四、瑕疵擔保之效力與期間/319
第二目/承攬債務不履行/320
一、承攬人（即醫療提供者）/320
債務不履行之類型/320
給付遲延/320
給付不能/321
不完全給付/321
損害賠償請求權時效/323
二、定作人（病患）/324
給付報酬義務/324
報酬給付之時點/325
診療失敗與「報酬後付」主義/327
病患之協力與受領/329
病患之協力/329
病患之受領/331
協力、受領與任意終止權/332
病患之死亡或疾病自然痊癒/333
第三款/醫療承攬契約之消滅/334
第一目/契約之解除/334
一、定作人（病患）得解除者/334
二、承攬人（醫師）得解除者/335
三、解除權之效力/335
病患之給付/336
醫療提供者之給付/336
第二目/契約之終止/337
一、任意終止/338
二、法定終止/340
三、契約終止之效力/341
第三節　醫療契約之委任相關性/342
第一款/醫療委任契約之手段債務/342
第二款/醫療委任契約之效力/343
第一目/對醫師之效力/344
一、醫師處理權與病患指示權/344
醫師之處理權/344
病患之指示權/345
二、醫師之注意義務/347
三、醫師親自診療義務/348
四、醫師報告計算義務/349
醫師之報告義務/349
醫師之交付或移轉義務/350
五、債務不履行責任/351
處理事務有過失/351
逾越權限之行為/353
第二目/對病患之效力/354
一、事務處理請求權/354
二、費用預付與償還、債務清償、損害賠償等義務/354
費用預付義務/354
費用償還義務/355
債務清償義務/356
損害賠償義務/356
可歸責於委任人者/356
可歸責於第三人者/357
無可歸責者/357
三、報酬給付義務/358
委任事務已處理完畢/358
委任事務未處理完畢/358
第三款/醫療委任契約之消滅/359
第一目/任意終止/359
一、病患之任意終止權/359
二、醫師之任意終止權/360
三、損害賠償/362
第二目/法定終止/363
一、病患死亡、破產或喪失行為能力/363
病患破產/363
病患對醫師之債權/363
病患就醫師之委任報酬債務/364
病患喪失行為能力/364
二、醫療給付者死亡、破產或喪失行為能力/365
第四節　醫療契約之僱傭相關性/366

第八章　醫療契約之內容
第一節　前　言/369
第二節　醫療契約之給付義務/371
第一款/主給付義務/371
第一目/定　義/371
第二目/醫療契約之主給付義務/372
一、醫療委任契約/373
二、醫療承攬契約/373
第三目/違反醫療契約主給付義務之效果/374
第二款/從給付義務/376
第一目/定　義/376
第二目/醫療契約之從給付義務/377
一、基於法律規定/378
醫療委任契約/378
醫療承攬契約/378
其他法律之規定/379
二、基於當事人約定/380
三、基於誠實信用原則及契約之補充解釋/380
忠誠義務/381
給付效果之準備與履行/381
給付效果之確保/382
不為危害醫療契約目的之行為/383
疾病併發症之處理/383
解釋義務與通知義務/383
協力義務/385
提出及同意查閱義務/386
檢查義務/386
第三目/違反醫療契約從給付義務之效果/386
一、同時履行抗辯/388
二、受領遲延/388
三、獨立依訴請求以及強制執行/389
四、解除契約/389
第三款/附隨義務/390
第一目/定　義/390
第二目/醫療契約之附隨義務/392
一、說明、指示與諮詢義務/392
二、保密義務/394
三、照顧義務/394
四、保護義務（交易安全義務）/394
五、協力義務/395
六、契約履行後之義務/395
第三目/違反醫療契約附隨義務之效果/396
一、固有利益之損害賠償/396
二、解除或終止契約/397
第四款/各義務群區分之必要性/398
第三節　醫療契約之債務本旨/404
第一款/何謂「債務本旨」/404
第一目　立法理由/405
第二目　實務見解/405
第三目　學說見解/407
第二款/醫療契約「債務本旨」之具體內容/407
第一目　醫病雙方締約之目的/408
第二目　醫療契約之性質與法律之規定/409
第三目　誠信原則/409

序

　　筆者於2002年進入東吳大學法律研究所法律專業碩士班，師承前大法官孫森焱先生，蒙其指導，完成碩士論文「醫療契約論」。論文刊出後，恩師與筆者的e-mail通訊中就曾提到：

　　「期待你的見解受到學術界的重視。也可以多發表文章，引起大家對此問題的討論。最近健保問題又引起話題，醫師似夾在中間，今天遇到一位先生，說起有三位小孩都學醫學，希望他們當醫生以後能有機會再學法律，才能保護自己。他不知道我的背景，這話不是對我講的，是表示醫師生涯的無助感。」－－2005年7月16日

　　「很高興你能進一步研究醫療關係，今年法碩乙二年級又有二位醫師，各方人才有意學法律，這是專業法律人應該反省的，因為一般人不能受到法律的充分保障，讓大家感受到法律威脅。我的一位朋友是醫師，和我同輩，受到訟累（民事），痛苦不堪，很想要學習法律，可是已經七十有幾，怎可能從頭學習？你以醫師身分，研究醫療關係，希望能讓法官瞭解透徹，所以向各方面投稿，讓大家有機會看到，的確有必要，也是做好事。」－－2005年9月18日

　　除了恩師的殷切叮囑外，東吳大學法學院潘維大院長與其他師長亦鼓勵筆者將論文整理成專書出版。鑑於國內對醫病民事關係尚少有體系性的專論，筆者雖自知學養不足，斷無著書之資，但為求拋磚引玉，遂勇於獻曝此書。醫者治病，慣於先有「臆斷」（Tentative Diagnosis）後，方能著手診治，故此書毋寧只是筆者就醫病關係的陳 作系統性整理，並誠懇地提出初步的法學臆斷而已，以法學立論的嚴謹標準衡之，自是有失周延。故殷盼法、醫先進能不吝修正筆者之臆斷，進而提出真正利於健全醫病關係之良方。

　　感謝孫森焱恩師為本書作序。法碩同窗邱玟惠、胡馨勻小姐於畢業後仍持續關心本書內容並提供寶貴意見，以及元照出版公司對出版此書的熱心協助，在此一併致謝。

　　最後要感謝家父吳賢盛先生與家母黃文麗女士對我研習法律寬容的認同，以及內人泙雅與小女語婷無怨尤的支持，並要謝謝小女大方地提供她小二時的畫作，作為本書封底設計的元素。

吳志正 2006年8月 於豐原